COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL - SEÇÃO BAHIA: fevereiro 2013

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N°4851
Requerente: Procurador-Geral da República
Requeridos: Assembleia Legislativa e Governador do Estado da Bahia
Relator: Ministro Dias Toffoli

Concurso público. Delegação. Serviços notariais
e de registro. Lei n° 12.352, de 08 de setembro de
2011, do Estado da Bahia. Impugnação a
dispositivos que concedem aos servidores
legalmente investidos na titularidade das
serventias oficializadas a opção de prestarem
serviço notarial ou de registro em caráter
privado. Atendimento ao disposto no artigo 32 do
Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. Observância à regra do concurso
público, nos termos do artigo 37, inciso lI, da
Carta da República. Manifestação pela
improcedência do pedido.

Egrégio Supremo Tribunal Federal,

O Advogado-Geral da União, tendo em vista o disposto no artigo
103, § 3°, da Constituição da República, bem como na Lei nO 9.868/99, vem,
respeitosamente, manifestar-se quanto à presente ação direta de
inconstitucionalidade.

I -DA AÇÃO DIRETA

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de

medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República, tendo por objeto

o caput e os §§ 1°,4° e 5° do artigo 2° da Lei n° 12.352, de 08 de setembro de

2011, do Estado da Bahia. O teor dos dispositivos impugnados encontra-se

transcrito a seguir, em destaque:

"Art. 2° -É facultada aos servidores legalmente investidos na
titularidade das serventias oficializadas a opção de migrar para a
prestação do serviço notarial ou de registro em caráter privado, na
modalidade de delegação instituída por esta Lei.

§ ]O -Os notários e registradores das serventias oficializadas, caso
não optem pela condição de delegatários, permanecerão regidos
pelas normas aplicáveis aos servidores públicos, sendo-lhes
assegurados todos os direitos adquiridos, hipótese em que ficarão à
disposição do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que lhes
designará função compatível com aquela para a qual prestaram
concurso público.

§ 2° -Os atuais servidores substitutos dos tituLares das serventias
extrajudiciais e os escreventes permanecerão regidos peLas normas
apLicáveis aos servidores públicos, sendo-Lhes assegurados todos os
direitos adquiridos e, após a investidura dos deLegatários, ficarão à
disposição do TribunaL de Justiça do Estado da Bahia que Lhes
designará função compatíveL com aqueLa para a quaL prestaram
concurso público.

§ 3° -Ocorrendo a situação descrita no § r, a serventia será
declarada vaga e sua tituLaridade outorgada a particuLares sob o
regime instituído por esta Lei e em conformidade com a LegisLação
FederaL que normatiza a matéria.

§ 4° -A opção referida no caput deverá ser manifestada por meio de
requerimento dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça, no
prazo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da data da publicação
desta Lei.

§ 5° -A ausência de requerimento no prazo assinalado no § 4°
implicará na opção pela continuidade na condição de servidor
público. " (grifas apostos)

o requerente sustenta, em síntese, que "as normas impugnadas

possibilitam aos servidores do Poder Judiciário baiano a opção de titularizar a
delegação de serviços notariais e de registro sem o necessário concurso público
de provas e títulos" (fi. 05 da petição inicial), em ofensa ao § 3° do artigo 236 da
Carta da RepúblicaI.

Afirma, ainda, que "O Estado da Bahia nunca realizou concurso
para outorga, em regime privado, de delegação de serviços notariais e
registrais", uma vez que tais serviços "eram públicos, e, somente agora, com a
Lei estadual n° 12.35212011, as serventias extrajudiciais estão passando para o
regime privado". (fi. 05 da petição inicial).

Acrescenta que, em virtude do regIme público para o servIço
cartorário, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia realizou, no ano de 2004,
concurso para provimento dos cargos de Oficial de Registro de Imóveis, Oficial
do Registro das Pessoas Naturais, Oficial do Registro de Títulos e Documentos,
Suboficial de Registro de Imóveis, Suboficial de Registro de Títulos e
Documentos, Suboficial do Registro das Pessoas Naturais, Subtabelião de Notas,
Subtabelião de Protestos, Tabelião de Notas e Tabelião de Protestos de Títulos.
Assim, os servidores investidos nesses cargos seriam pertencentes ao quadro da
Corte de Justiça estadual, ocupando cargos públicos equivalentes ao de Analista
Judiciário.

Por fim, segundo entende o autor, as normas questionadas permitem
que os ocupantes de cargos públicos de notário e registrador das serventias
oficializadas optem pelo regime privado, na condição de delegatários, em

I "Art. 236. Os serviços notarias e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder
Público.

(...)

§ 3° O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se
permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por
mais de seis meses."

ADI n° 4.851 -Rel. Min. Dias Toffoli 3

violação ao comando constitucional que exige concurso público de provas e
títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro.

Com esteio nos argumentos expostos, o requerente busca o
deferimento de medida liminar para suspender a eficácia do caput e dos §§ 1°,4°
e 5° do artigo 2° da Lei n° 12.352/11 e, no mérito, a procedência do pedido para
que seja declarada a inconstitucionalidade das normas referidas.

o processo foi despachado pelo Ministro Relator Dias Toffoli, que
adotou o rito previsto no artigo 12 da Lei n° 9.868/9,9 e solicitou informações
aos requeridos.

Em atendimento à solicitação, a Assembleia Legislativa do Estado
da Bahia pugnou pela improcedência do pedido formulado na presente ação
direta, sob o argumento de que o "direito de opção" conferido pela lei
impugnada aos ocupantes dos cargos de notário e registrador encontra
fundamento no artigo 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
que ressalva os direitos dos titulares dos serviços notariais e de registro já
oficializados pelo Poder Público quando da promulgação da Carta de 1988.

., '

o Governador do referido ente, por sua vez, também afirmou a
constitucionalidade das normas atacadas, amparando-se no mencionado
dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como no
aventado direito adquirido dos servidores investidos na titularidade das
serventias oficializadas.

Na sequência, VIeram os autos para manifestação do AdvogadoGeral
da União.

11 -DA CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS ATACADAS

Confonne relatado, sustenta o requerente que as normas
hostilizadas ofendem o § 3° do artigo 236 da Carta Maior, pois pennitem que
servidores investidos nos cargos públicos de notário e registrador de serventias
oficializadas migrem para a prestação do serviço notarial ou de registro em
caráter privado, sem o devido concurso de provas e títulos.

É necessário destacar que a Constituição Federal de 1988 detennina
que os serviços notariais e de registro sejam exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público, condicionando o ingresso nas respectivas
atividades à aprovação prévia em concurso público de provas e títulos. Eis o teor
do artigo 236 da Lei Maior:

"Art. 236. Os serviços notarlalS e de registro são exercidos em
caráter privado, por delegação do Poder Público. (Regulamento)

§ ]O -Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil
e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e
definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2° -Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de
emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e
de registro.

§ 3° -O ingresso na atividade notarial e de registro depende de
concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer
serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de
remoção, por mais de seis meses. "

Verifica-se, portanto, que a regra vigente após a promulgação da
Carta de 1988 é a de que esses serviços extrajudiciais sejam exercidos em
caráter privado.

Ocorre que, à época da promulgação da Carta de 1988, existiam

serventias extrajudiciais oficializadas, notadamente no Estado da Bahia.

Com efeito, na Bahia, as serventias extrajudiciais foram

oficializadas anteriormente à Constituição Federal e seus serviços eram

prestados por servidores públicos estaduais, ou seja, por servidores ocupantes de

cargos públicos. A propósito, confira-se o que informa o Governador estadual,

verbis:

"A lei questionada regulamentou, no âmbito do Estado da Bahia, a
chamada privatização das serventias extrajudiciais, visando resolver a
situação caótica dos serviços notariais e registrários que perduravam
por décadas.

Rememore-se que, até então, as serventias eram exercidas por
servidores públicos estaduais, conforme a Lei n° 3.075/72." (fls. 02/03
das infonnações).

Ainda de acordo com as informações prestadas pelo Governador do

Estado da Bahia, os cargos de titulares de serventias extrajudiciais oficializadas

sempre foram preenchidos por concurso público realizado pelo Tribunal de

Justiça local (fi. 04 das informações). A propósito, confira-se:

"Desde a edição da Lei Estadual n° 1.909163 os cartórios judiciais e
extrajudiciais do Estado da Bahia foram estatizados. A partir de então,
os integrantes do seu quadro passaram a ser funcionários públicos,
remunerados pelos cofres públicos, tendo por regime jurídico, aquele
aplicável aos servidores públicos em geral e que atualmente encontrase
regulado pela Lei Estadual n° 6.677/94.

Desde então, o TiBA vinha realizando concursos públicos para o
Provimento de Cargos de Oficiais de Registros, Suboficiais de
Registros, Tabeliães e Subtabeliães. Com o advento da Constituição
Federal de 1988 e a vigência do artigo 236, a prestação de tais
serviços passou a ser privada, mediante delegação outorgada através
de concurso público. "

Interessante colocar que já sob a égide da Constituição Federal de
1988, a titularidade das serventias foi oferecida pelo TiBA no regime

ADI n° 4.851 -Rei. Min. Dias Toffoli

estatal, isso porque ainda não havia sido editada pela Assembléia
Legislativa a lei de privatização." (fI. 06 das informações).
Em consequência, verifica-se que os aprovados nos respectivos

concursos são regidos pelo Estatuto dos Servidores Civis do Estado da Bahia e

remunerados pelos cofres públicos.

Essa situação não passou despercebida pelo Poder Constituinte, que
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previu:

"Art. 32. O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e
de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público,
respeitando-se o direito de seus servidores. "

o dispositivo constitucional em comento ressalvou as serventias
oficializadas do regime de direito privado, garantindo os direitos até então
assegurados aos respectivos servidores públicos.

Assim, os titulares dos cartórios estatizados, legalmente investidos
nas funções e em data anterior à promulgação da Carta de 1988, não se
sujeitaram ao novo regime estabelecido no artigo 236 da Lei Maior, em razão do
disposto no artigo 32 do ADCT.

No mesmo sentido, confira-se o que consIgna a Assembleia
Legislativa da Bahia, nas informações prestadas, verbis:

"É evidente que a finalidade do Legislador Constituinte ao instituir o
supra transcrito dispositivo outra não foi, senão, salvaguardar o
direito adquirido daqueles titulares de serventias extrajudiciais, cuja
estatização tenha ocorrido em data anterior à promulgação da
Constituição de 1988."

A doutrina também corrobora o entendimento aCIma exposto,

conforme lição de Dirley da Cunha Júnior2, litteris:

"Ocorre que, em razão do art. 32 do ADCT da Constituição Federal
de 88, 'O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e
de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público,
respeitando-se o direito de seus servidores '. É o caso, entre outros, do
Estado da Bahia. Defato, por força das Leis estaduais nOs. 1.909/63 e
3.075/72, o Estado da Bahia já havia oficializado os seus serviços
notariais e de registro, não se aplicando a esses serviços a
determinação do art. 236. Isso porque, o art. 32 do ADCT,
relativamente aos serviços notariais e de registro que já tenham sido
oficializados pelo Poder Público em período anterior à Constituição
de 1988, excepciona a regra do exercício, em caráter privado, desses
serviços. "

Registre-se que, já sob a égide da Constituição Federal de 1988, que
impôs o exercício dos serviços notarias e de registro em caráter privado, "a
titularidade das serventias foi oferecida pelo T1BA no regime estatal" (trecho
extraído da fi. 06 das informações prestadas pelo Governador do Estado da
Bahia -grifos apostos), como, aliás, ocorreu em 2004, com a realização de
concurso público para provimento dos cargos de titulares das serventias
oficializadas.

Dessa forma, no Estado da Bahia, as serventias extrajudiciais
permaneceram oficializadas, até o advento da Lei n° 12.352, de 08 de setembro
de 2011, que, em seu artigo 1° dispôs, verbis:

"Art. l° -Os serviços notariais e de registros são exercidos em
caráter privado, mediante delegação do Poder Público e fiscalização
do Tribunal de Justiça. "

Como se nota, a nonna em comento procedeu à desoficialização das
serventias extrajudiciais no Estado da Bahia, detenninando o exercício em

2 In A privatização do serviços de notas e registros e a situação jurídica dos atuais titulares. Disponível em
http://www.anoreg.org.br/index.php?option=com content&view=artícle&id=8264:imported 8254&catíd-32:arti
gos&Itemid=12. Acesso em 09/11/2012.

ADI n° 4.851 -ReI. Min. Dias Toffoli

caráter privado dos servIços notarias e de registros, mediante delegação do

Poder Público.

Entretanto, a desoficialização condiciona-se à observância do

disposto no artigo 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que

assegurou os direitos dos titulares das serventias oficializadas.

Não é outro o entendimento da doutrina, como se depreende da

lição abaixo transcrita, verbis:

"Mas a privatização do exercício dos serviços notariais e de registro,
além de depender de lei, está condicionada a assegurar o direito dos
titulares, escreventes e auxiliares das serventias, como impõe a parte
final do art. 32 do ADCT. Assim, afigura-se-nos necessário que a lei,
ao desoficializar a execução dos serviços, deve garantir aos
servidores dos cartórios o direito de optarem por permanecer
submetidos ao regime ao qual estavam vinculados ou ao regime da
Lei Federal n°. 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da
Constituição. "3

Dessa forma, o legislador baiano, ao proceder à desoficialização das

serventias, previu o direito de opção aos respectivos titulares, servidores

públicos até então, nos termos do caput do artigo 2° da Lei n° 12.35212011,

verbis:

"Art. 2° -É facultada aos servidores legalmente investidos na
titularidade das serventias oficializadas a opção de migrar para a
prestação do serviço notarial ou de registro em caráter privado, na
modalidade de delegação instituída por esta Lei. "

Assim, num pnmeIro momento, a norma prevê em favor dos

titulares das serventias desoficializadas a possibilidade de se tomarem

Dirley da Cunha Júnior, in ob. cit.. Disponível em Disponível em
http://www.anoreg.org.br/index.php?option=com content&view=article&id=8264:imported 8254&catid=32:arti
gos&Itemid=12. Acesso em 09/1112012.

ADI n° 4.851 -Rei. Min. Dias Toffoti

delegatários e exercerem o ofício em regime privado, nos moldes em que dispõe

o artigo 236 da Carta Maior.

Caso não optem pela condição de delegatários, permanecerão
regidos pelas normas aplicáveis aos servidores públicos, sendo-lhes assegurados
todos os direitos adquiridos, nos termos do que prevê o § 1° do artigo 2° da lei
baiana, verbis:

"Art. 2° -("0)

§ }O _ Os notários e registradores das serventias oficializadas, caso
não optem pela condição de delegatários, permanecerão regidos
pelas normas aplicáveis aos servidores públicos, sendo-lhes
assegurados todos os direitos adquiridos, hipótese em que ficarão à
disposição do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que lhes
designará função compatível com aquela para a qual prestaram
concurso público. "

Cumpre registrar que não há que se falar em violação à norma do §
3° do artigo 236 da Lei Maior, a qual exige concurso público para o ingresso na
atividade notarial, uma vez que os servidores titulares das serventias
desoficializadas foram investidos nos respectivos cargos observando a exigência
constitucional de concurso, nos termos do artigo 37, inciso lI, da Carta, verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(.'0 )

II -a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;(.o.)"

Com efeito, nessa excepcional hipótese, qual seja, a de

desoficialização de serventias, há de se compatibilizar o disposto no artigo 236,
caput e § 3°, da Carta, com a ressalva prevista no artigo 32 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, a fim de que os servidores titulares das
serventias desoficializadas tenham seus direitos assegurados.

Ademais, referidos servidores foram investidos na função de
titulares das serventias após inequívoca aprovação em concurso público
específico para os cargos de Oficiais de Registros e Tabeliães, como, aliás
depreende-se do edital de abertura do concurso público realizado em 2004 pelo
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, disponível no endereço eletrônico
http://www.cespe.unb.br/concursos/_antigos/2004/TJBASERVENTIAS2004/ar
quivos/ED_2004_TJBA_EDITAL_LPDF.

Não é outro o entendimento da doutrina, que se funda na afirmativa
de que exigência constitucional de concurso público deve ser observada no caso
de migração do titular da serventia para o regime privado, como se extrai da
lição de Dirley da Cunha Júnior4, litteris:

"Ocorre que, se na ocaSLaO da desoficialização dos cartórios,
existirem titulares nas serventias oficializadas, a estes deve ser
assegurada a delegação constitucional para o exercício, doravante
em caráter privado, dos serviços notariais e de registro, prevista no
art. 236 da Carta Magna, não se lhes aplicando aquela
jurisprudência da Corte. Nem se argumente que existe aí uma
violação ou burla à determinação do concurso público, pois aqueles
servidores já haviam cumprido, ainda quando os cartórios se
encontravam sob o regime oficial, a exigência constitucional do
concurso quando ingressaram na atividade notarial e de registro.
Essa é uma interpretação que se impõe, à vista do escorreito exame
e confronto sistemático do § 3° do art. 236 (que impõe o concurso
público para o ingresso na atividade notarial e de registro), do inciso
11 do art. 37 (que exige o concurso público para o acesso a qualquer

Dirley da Cunha Júnior, in ob. cit.. Disponível em Disponível em
http://www.anoreg.org.br/index.php?option=com content&view=article&id=8264:imported 8254&catid=32:arti
gos&Itemid=12. Acesso em 0911112012.

ADI nQ 4.851 -ReI. Min. Dias Toffoli 11

cargo ou emprego público, ressalvados os cargos em comissão) e o
art. 32 do ADCT (que assegura o direito dos servidores das
serventias oficializadas, exatamente quando passarem para o regime
privado do art. 236), todos da Constituição Federal." (grifos apostos)

Por fim, assevera-se que o § 3° do artigo 236 da Carta não se aplica
à hipótese dos autos, qual seja, a de desoficialização de serventias titularizadas
por servidores, mas apenas para as novas investiduras, no caso de vacância das
serventias.

A propósito, no caso de vacância das serventias baianas, a própria
Lei n° 12.352/2011 prevê, em seu artigo 5°, que o ingresso por provimento
observe os tennos do § 3° do artigo 236 da Lei Maior, ou seja, somente ocorra
após a devida aprovação em concurso público de provas .e títulos. Confira-se:

"Art. 5° -O ingresso, por provimento ou remoção, na titularidade
dos serviços notariais e de registro declarados vagos depende de
concurso público de provas e títulos, realizado pelo Poder
Judiciário, não se permitindo a vacância, sem abertura de concurso
de provimento ou de remoção, por mais de 06 (seis) meses.

Parágrafo único -Na hipótese de abertura de concurso público e por
qualquer razão não ser possível prover a serventia com notário ou
oficial de registro na modalidade de delegação, o Tribunal de Justiça
declarará vago o respectivo serviço e designará substituto para
responder pelo cartório até a abertura de novo concurso público. "
(grifos apostos)

Portanto, à vista do teor dos artigos 37, inciso 11; 236, § 3°, e 32 do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não merece procedência o
pedido de declaração de inconstitucionalidade veiculado na presente ação, uma
vez que o artigo 2°, caput e parágrafos, da Lei baiana n° 12.352/2011
hannonizou as disposições constitucionais incidentes na espécie, de modo a
preservar os direitos assegurados aos servidores titulares das serventias
desoficializadas.

ADI n° 4.851 -Rei. Min. Dias Toffoli

Nesses termos, merecem ser declarados constitucionais o caput e os
§§ 1°, 4° e 5° do artigo 2° da Lei nO 12.352, de 08 de setembro de 2011, do
Estado da Bahia.

111 -CONCLUSÃO

Ante o exposto, manifesta-se o Advogado-Geral da União pela
improcedência do pedido formulado pelo requerente, devendo ser declarada a
constitucionalidade do caput e §§ 1°, 4° e 5° do artigo 2° da Lei nO 12.352, de 08
de setembro de 2011, do Estado da Bahia.

São essas, Excelentíssimo Senhor Relator, as considerações que se
tem a fazer em face do artigo 103, § 3°, da Constituição Federal, cuja juntada
aos autos ora se requer.

Brasília,) I de .
ALTAIR ROBERTO DE LIMA
Secretário-Adjunto da Secretaria-Geral de Contencioso

ADI n° 4851 -ReI Min Dias TofJoli

COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL - SEÇÃO BAHIA

quarta-feira, 6 de fevereiro de 2013

CNB abre inscrições para o II Simpósio Notarial da Bahia no dia 09.03

sábado, 2 de fevereiro de 2013

PARECER- AGU /ADI 4851